Thomas Coex AFP/Archives ¦ La balance de la justice

À certaines conditions, un employeur peut obtenir en justice l'enregistrement des mails personnels qu'échange un salarié avec des personnes extérieures à l'entreprise.

Cassation sociale, 23 mai 2007, n° 05-17818 FS-PBRI.

Un employeur suspecte un de ses salariés, responsable du marketing et du recrutement, de commettre des actes de concurrence déloyale avec deux personnes extérieures à l'entreprise par le biais de messages électroniques. Avant d'entamer un procès, l'employeur souhaite établir avec certitude la réalité de ces actes de concurrence déloyale en effectuant une copie de la correspondance électronique entretenue par le responsable marketing et ses deux complices. Mais, connaissant la réglementation en vigueur, il sait bien qu'il lui est interdit de consulter lui-même les messages électroniques personnels que son salarié envoie ou reçoit au travail, au risque de commettre un délit pénal. Rappel : depuis son célèbre arrêt Nikon du 2 octobre 2001, la Cour de Cassation empêche formellement tout employeur de prendre connaissance de messages électroniques personnels d'un salarié, car ceux-ci sont couverts par le secret des correspondances. Qu'à cela ne tienne, il décide donc de procéder différemment en demandant au président du tribunal de grande instance d'autoriser un huissier à enregistrer les messages électroniques personnels du salarié concerné. A-t-il eu raison de procéder de la sorte ?

À l'évidence oui, puisque la Cour de cassation vient de valider sa manière de faire dans un arrêt récent. Mais attention, car pour qu'un juge accepte une demande de ce genre, trois conditions doivent toutefois être respectées :
- l'employeur doit d'abord justifier d'un motif légitime de conserver ou d'établir des éléments de preuve nécessaires à un procès futur. En l'occurrence, le juge saisi a admis que l'employeur avait de sérieuses raisons de croire que son salarié avait commis des actes de concurrence déloyale ;
- l'intervention de l'huissier, sur autorisation d'un juge, doit ensuite s'avérer nécessaire à la protection des droits de l'employeur. En conséquence, si l'employeur peut obtenir valablement des preuves sans avoir à passer par une ordonnance d'un juge (en obtenant directement des témoignages attestant du délit, par exemple), l'intervention d'un huissier lui sera vraisemblablement refusée ;
- le salarié doit enfin être présent lors de l'exécution de la mesure par l'huissier. Remarque : dans cette affaire, la Cour de cassation a relevé que l'huissier avait procédé au constat en présence du salarié sans dire si cette présence était indispensable au bon déroulement de la procédure. En attendant une clarification sur ce point, il est préférable de considérer que la présence du salarié lors du constat d'huissier est nécessaire.